首先要声明,我与当前全球主流看法不同。我觉得有几个概念被混淆了:将算法等同于搜集个人数据,等同于侵犯隐私,等同于垃圾广告。这都是有问题的。
我认为,“我的姓名”、“我的性别”、“我的身高”等个人信息/数据,尽管称呼上带着“我的, mine”这个物主代词,但实际上并非资产,也不构成一种所有权。
所有权涵盖占有权、使用权、收益权、 处分权等,此处不展开所有权的复杂性。简而言之,我的房子是一种资产,我享有这个房子的所有权,意味着我同时享受占有控制、使用、收益和处分权,甚至能排除他人占有、使用、收益和处分;我的姓名不是资产,我只有处分权,由别人享受使用权,没有人有占有权和收益权。我的性别和我的身高甚至连占有控制使用收益处分权一个都没有。所以,个人信息无法构成所有权。
准确来说,这叫“描述我的数据”,而不是“我所拥有的数据”。
既然这些数据描述了“我”,我应该是“数据客体”。搜集汇总加工这些数据的人则是“数据主体”,他们享有数据占有控制使用收益处分权。
然而,在欧盟、美国和中国的监管法规中,数据确权本末倒置。这些法规把“描述我的数据”定义为了个人信息/数据(GDPR称之为个人数据,中国称为个人信息,实际上是相同的概念)。然而,法规却把“我”定位为“数据主体”,让我拥有姓名、身高等“个人数据”的所有权,赋予了“我”过高的权利。这种监管立法的方向在全球已经成为主流,是个普遍存在的问题。
再举个法规中隐含的逻辑不自洽的例子。
《关于构建数据基础制度更好发挥数据要素作用的意见》(以下简称“数据二十条”)按照数据生成来源为标准把数据分为三类:公共数据、企业数据、个人信息数据。公共数据的定义是政府在依法行政履职或提供公共服务过程中产生的数据。政府是生产和持有公共数据的主体;企业数据的定义是企业在生产经营过程中产生的数据,企业是生产和持有企业数据的主体。到目前为止,这些定义都很合理。然而,在涉及个人信息数据时,却不定义为个人在日常生活生产过程中产生的数据,变成了“与已识别或者可识别的自然人有关的各种信息”。在这种颠倒的定义下,自然人仍然被指定为该类型数据的数据主体。
被描述的客体转身成了数据主体,带来荒谬的结果。我通过观察判断刚搬来的邻居的性别是男性,鉴于我没有向他告知并获取他的单独同意,这属于非法收集他人个人信息的情形,侵犯了邻居的数据和隐私。邻居就有权力禁止我认为他是男性,甚至可以要求我遗忘他是男性,即使现在的科学还没有发明记忆删除术。我在和邻居的聊天中谈论了男性会感兴趣的话题,这属于非法使用他人个人信息的情形,我应当对邻居进行经济补偿。我难以理解这样的社会。“被遗忘权”看起来前卫,实则胡说八道,伪装成对一种新兴自我权利的保护,实则是对他人权利的侵略。
“性别多样性”运动追归根到底也是个人信息主客体颠倒所结出的荒谬之果。支持者的出发点是:性别怎么能是“描述我的数据”呢,这不就被他人决定了吗!不行,我要成为性别的主体,我的性别我说了算。可生理特征很难改变,只能发明出“社会性别”这个词,社会性别取决于我自己认同自己是什么性别,别人都得按照我的选择来。这样我才能拥有和控制性别。社会性别还可以不局限在男性-女性这二元,可以是双性、无性、性别酷儿,甚至是兔子、飞机等等,完全取决于我的想象力。
需要再强调一下,“我的XX”这种物主代词并不意味着资产所有权。其实什么才是”我所拥有的数据“?我花了一个月时间观察了周遭的人事物,由此掌握的人事物信息才是我所拥有的数据(占有),我据此进行行动(使用)并承担这个行动带来的收益(收益),我决定数据要不要与他人分享和分享给谁(处分)。我花费了劳动,而且这个数据能够被我占有、使用、收益和处分。这才是数据所有权,我才是这些数据的主体。
按照民法典的精神,保护隐私就是为了保护私人生活的安宁。但个人数据的使用并不是导致安宁被侵害的原因,不应当被以保护隐私为名过度限制。想象一下,我左边的邻居因为知道我是男的,无时无刻给我介绍男性保健品广告,让我很困扰。我右边的邻居不知道我的性别,无时无刻给我推荐一半女性医美广告,另一半男性保健品广告,这并不会让我被困扰变少。是无时无刻给我介绍东西这个行为在打扰我的安宁,两个邻居同等程度地打扰了我的安宁。右边的邻居不知道我是男的,他并不比左边边的邻居打扰得更少。规定邻居不得使用我的性别信息,对他的骚扰行为不会起到任何限制作用。
打个比方,狗蛋拥有一辆自行车,每天骑着它上班。狗蛋的同事们都知道狗蛋有一辆什么样的自行车。有一天,一名叫张三同事有一天把这辆自行车偷走了。是张三的盗窃行为侵害了狗蛋自行车的物权。而不是因为同事们知道了狗蛋有什么样的自行车,才导致自行车被盗。禁止同事了解他人的交通工具,肯定不是解决自行车被盗的药方。
真正困扰大家的不是数据,而是反复接到骚扰诈骗电话(骚扰者都不需要知道你是谁),是在打开地图时跳出的广告不小心还打开了其他APP(APP也不需要知道你的GPS定位),是下班后还收到老板钉钉消息(老板也不需要知道你的私人微信,光是看到钉钉消息就烦躁),是你懒得社交时还有人找你破冰聊天(这甚至都不需要在互联网上)……是这些行为本身损害了人们私人生活的安宁权。
如果真的要减少APP弹出式广告,为什么不直接限制APP弹出式广告本身,比如规定每天只能展示1次广告,只有一次打扰用户的机会,用户自己可以设置可以被打扰时间段,APP和广告主比拼各自的用户定向能力,各显神通,增强对用户的理解,抓好这次难得的机会给用户提供最相关的内容。现在不限制真正打扰安宁的行为,反而限制APP和广告主不能精准定向,那APP和广告主只能以量取胜了。多推送几次,多推送一些不同的类型,转化率低一些,靠总量来弥补。面对骚扰和垃圾广告,开出的药方剂量越大,病情越重,南辕北辙。
手机实名制,从十年前开始实施,要求用户必须向运营商提供身份证件,专家们认为这有助于减少电信犯罪,减少骚扰电话。从现实来看,电信犯罪和骚扰电话并未减少,犯罪分子现在不仅仅知道了电话号码,还知道了你的姓名和身份证。导致骚扰和诈骗的个人信息泄露,很多来源于电信运营商、各级政府职能部门和快递公司这些有实名要求的机构。
这些为了解决侵害个人隐私而出台的各种办法,既然没产生预期的效果,那究竟实现了什么?
实际上干了两件事情:一、禁止社会民众私自搜集个人数据;二、强制要求社会民众向政府公共部门提供个人数据。达成了一个结果:给政府公共部门创设新的垄断权力。这个权力既可以通过寻租获取利益,还可以发展出潜在的新罪。
所谓通过寻租获取利益,从组建数据局、出台数据资产入表的暂行规定,频频谈论”数据财政“接替”土地财政“来看,未来可能是这样:实施数据公有制,任何单位和个人不得私自获取数据。数据使用权可以依法出让,单位和个人向数据局缴纳数据出让金,按照规定入表。每年收取的出让金达到万亿量级,成功接续土地出让金的缺口。
所谓发展出潜在的新罪,假设统计局不再公布青年的失业率了,那么一家做青年潮玩的公司如果自行开展青年市场调研,会不会构成非法获取公有数据罪;如果这家公司有外国或港澳台股东,会不会还涉及间谍行为?
互联网是不是人类历史的一段弯路还不一定。但是正当的个人数据使用行为被猎巫式地污名化了,社会狂热地用“侵害个人隐私”给人定性定罪,把真正的数据主体权利人关进囚笼,让真正打扰安宁的行为逍遥法外。这才是人类历史的一段弯路。
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